Źródło: Gazeta Prawna Data: 30 czerwca 2009 r. Autor: Krzysztof Tomaszewski

Odpowiada Wojciech Ostrowski radca prawny, wspólnik w Kancelarii Prawniczej Rachelski i Wspólnicy ZADAJ PYTANIE EKSPERTOWI: [email protected] 1 Utrata kontroli nad spółką w wyniku wrogiego przejęcia jest chyba ostatnią rzeczą, jakiej chcieliby doświadczyć jej dotychczasowi udziałowcy i zarząd. Na czym w praktyce polega wrogie przejęcie i jakich spółek może dotyczyć? Obowiązujące przepisy nie definiują terminu – wrogie przejęcie. Można jednak przyjąć, że pod tym pojęciem kryją się takie działania osób trzecich, podejmowane bez wiedzy, a niekiedy też wbrew woli dotychczasowych udziałowców, które w efekcie prowadzą do przejścia własności akcji (udziałów) na osoby trzecie, skutkującym zmianą kontroli nad spółką. Wrogie przejęcie może dotyczyć każdej spółki kapitałowej bez względu na jej sytuację finansową. Co do tego nie ma reguły. Częściej jednak mogą zdarzać się wrogie przejęcia spółek o złej kondycji finansowej, w których wewnętrzna dyscyplina wspólników jest nadwyrężona. 2 W wyniku wrogiego przejęcia dochodzi do zmiany kontroli nad spółką kapitałową. Na czym jednak faktycznie polega sprawowanie takiej kontroli? Przepisy kodeksu spółek handlowych nie określają, co należy rozumieć przez pojęcie kontrola nad spółką. Można się jednak odwołać do definicji „podmiotu dominującego” zawartej w ustawie o ofercie publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych, a także definicji spółki dominującej zawartej w kodeksie spółek handlowych (k.s.h.). Zatem można przyjąć, że posiadanie kontroli nad spółką oznacza taką sytuację, w której dany podmiot posiada bezpośrednio lub pośrednio większość głosów w organach spółki, także na podstawie porozumień z innymi osobami. Jest też uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu spółki, także na podstawie porozumienia z innymi osobami. Ma prawo do powoływania i odwoływania większości członków rady nadzorczej spółki, także na podstawie porozumienia z innym osobami. Posiadanie kontroli nad spółką oznacza również, że więcej niż połowa członków zarządu spółki jest jednocześnie członkami zarządu lub prokurentami kontrolującego podmiotu. Ponadto podmiot ten wywiera decydujący wpływ na działalność spółki zależnej, w szczególności na podstawie umowy o zarządzanie. 3 W jaki sposób w praktyce może dojść do wrogiego przejęcia kontroli nad spółką kapitałową? Przejęcie kontroli nad spółką może odbyć się jednorazowo lub sukcesywnie poprzez dokonywanie transakcji nabycia akcji lub udziałów od dotychczasowych wspólników spółki. Nie można jednak wykluczyć też innych zdarzeń, w wyniku których akcje (udziały) należące do dotychczasowych akcjonariuszy przejdą w ręce osób trzecich. Takimi zdarzeniami mogą być przykładowo pożyczki lub kredyty zaciągane przez akcjonariuszy pod zastaw posiadanych akcji (udziałów). W przypadku niespłacenia pożyczki lub kredytu wierzyciel może, nawet wbrew woli akcjonariusza, zaspokoić się z przedmiotu zabezpieczenia poprzez jego przejęcie lub sprzedaż. Innym rodzajem utraty kontroli nad akcjami (udziałami) może być ich zajęcie przez wierzyciela, w wyniku prowadzonego w stosunku do akcjonariusza postępowania egzekucyjnego. Można wreszcie mówić o „pośrednim wrogim przejęciu”, z którym będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy wrogiego przejęcia doświadczy akcjonariusz posiadający aktualnie kontrolę nad spółką. W takim przypadku do wrogiego przejęcia dochodzi na poziomie akcjonariusza, a nie spółki. Biorąc jednak pod uwagę, że akcjonariusz ten kontroluje spółkę, przejęcie nad nim kontroli w wyniku wrogiego przejęcia może mieć swoje konsekwencje bezpośrednio dla spółki. 4 Czy utrata w wyniku wrogiego przejęcia kontroli przez dotychczasowych udziałowców i zarząd może stanowić zagrożenie dla spółki i zatrudnionych w niej pracowników? Tak. Przy tzw. kontrolowanych przejęciach z reguły zawierane są umowy inwestycyjne określające zobowiązania inwestora wobec spółki czy też pakiety socjalne gwarantujące pracownikom określone warunki zatrudnienia. W przypadku natomiast wrogiego przejęcia porozumienia takie nie występują. Dlatego też w przypadku wrogiego przejęcia spółka musi liczyć się m.in. z możliwością ograniczenia lub zmiany działalności, a także ze zmianami kadrowymi, które w pierwszej kolejności dotyczą kadry zarządzającej. Nie można też wykluczyć, że celem wrogiego przejęcia może być w konsekwencji podział spółki lub wręcz jej likwidacja. 5 Czy zatem istnieją możliwości zminimalizowania ryzyka związanego z możliwością utraty kontroli nad spółką w wyniku wrogiego przejęcia? W celu zminimalizowania ryzyka należy zawczasu stworzyć w spółce takie mechanizmy, które umożliwią kontrolę obrotu akcjami (udziałami). Należy jednak pamiętać, że nie da się stworzyć takiej konstrukcji, która w sposób całkowity wyeliminuje ryzyko wrogiego przejęcia. Nie jest bowiem możliwe całkowite pozbawienie akcjonariuszy prawa do obrotu akcjami (udziałami) ani też wyeliminowanie innych zdarzeń (np. takich jak postępowania egzekucyjne), w wyniku których może dojść do niekontrolowanego przejścia własności akcji (udziałów). Najprostszą formą zapewnienia sobie możliwości kontroli obrotu akcjami (udziałami) jest wprowadzenie do statutu (umowy spółki) zapisów ograniczających możliwość rozporządzania akcjami (udziałami). Celem takich regulacji jest zapewnienie spółce, a pośrednio też dotychczasowym akcjonariuszom, zarówno kontroli, jak i prawa wpływania na strukturę akcjonariatu poprzez możliwość wyrażania zgody na sprzedaż udziałów lub akcji na rzecz określonych podmiotów. 6 Czy jednak takie wewnętrzne regulacje ograniczające możliwość zbywania akcji lub udziałów na rzecz określonych podmiotów są prawnie dopuszczalne? Są dopuszczalne, o ile nie stoją w sprzeczności z prawem, naturą spółki, dobrymi obyczajami lub zasadami współżycia społecznego. Zarówno w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 182 k.s.h.), jak i spółek akcyjnych (art. 337 k.s.h.) – z wyłączeniem jednak spółek akcyjnych, których akcje dopuszczone są do obrotu giełdowego – obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość ograniczenia rozporządzania akcjami lub udziałami w taki sposób, że uzależniają dokonanie takiej czynności od zgody spółki. Jednakże warunkiem posiadania przez spółkę takich uprawnień jest to, aby statut lub umowa spółki przewidywały taką możliwość. Istota ograniczenia w rozporządzaniu akcjami (z tym, że może to dotyczyć wyłącznie akcji imiennych) lub udziałami sprowadza się do tego, że każdy akcjonariusz zamierzający zbyć swoje akcje (udziały) zobowiązany jest powiadomić o tym spółkę, która w takim przypadku ma prawo wyrazić lub odmówić wyrażenia zgody na przeprowadzenie transakcji. Otym, który z organów spółki wyraża w takim przypadku zgodę, decyduje statut (umowa spółki). Może to być zarząd, rada nadzorcza lub walne zgromadzenie. Możliwa też jest konstrukcja, w której zgody takiej będzie udzielał np. większościowy akcjonariusz wskazany w statucie (umowie spółki). Odmowa udzielenia przez spółkę zgody na zbycie przez udziałowca akcji (udziałów) na rzecz określonego podmiotu nie oznacza jednak, że akcjonariusz ten wogóle nie może zbyć swoich akcji (udziałów). Jeżeli bowiem spółka odmawia zgody na przeniesienie akcji (udziałów), to wówczas powinna wskazać innego nabywcę. Szczegółowy tryb postępowania w przypadku odmowy wyrażenia zgody na przeniesienie akcji lub udziałów określają odpowiednio art. 182 k.s.h. oraz 337 k.s.h. Jeśli spółka nie wypełni wymogów wynikających z powyższych przepisów, to akcjonariusz może zbyć swoje akcje (udziały) bez ograniczeń. 7 Czy oprócz wspomnianych wewnętrznych ograniczeń w zbywaniu akcji lub udziałów, można wprowadzić jeszcze dodatkowe formy kontroli nad ich obrotem? Istnieją inne formy kontroli nad obrotem akcjami (udziałami), które mogą ograniczyć ryzyko wrogiego przejęcia. W praktyce stanowią one często uzupełnienie zapisów dotyczących wymogu uzyskiwania zgody spółki na rozporządzanie akcjami (udziałami). Taką dodatkową formą kontroli jest przyznanie dotychczasowym wspólnikom prawa pierwokupu lub innego prawa pierwszeństwa do nabycia akcji (udziałów) przeznaczonych do zbycia. Jednakże aby dotychczasowi akcjonariusze mogli skorzystać z takiego prawa, taka możliwość powinna wynikać ze statutu (umowy spółki) lub też z odrębnej umowy dotyczącej ograniczenia w rozporządzaniu akcjami lub udziałami zawartej pomiędzy wspólnikami. 8 Czy w celu umożliwienia dotychczasowym akcjonariuszom zachowania kontroli nad spółką możliwe jest uprzywilejowanie akcji (udziałów) założycielskich co do głosu? Zgodnie z obowiązującymi przepisami, zarówno współce z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 174 par. 3 i 4 k.s.h.), jak i spółce akcyjnej (art. 351 oraz 352 k.s.h.) istnieje możliwość uprzywilejowania akcji (udziałów) w ten sposób, że na jedną akcję (udział) przypadać będzie kilka głosów na walnym zgromadzeniu. W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością maksymalne uprzywilejowanie to trzy głosy na jeden udział, awakcyjnej – dwa głosy na jedną akcję, z tym że uprzywilejowanie to nie może dotyczyć akcji spółek publicznych. O wysokości takiego uprzywilejowania w każdym przypadku musi rozstrzygać statut (umowa spółki). Wykorzystując tę możliwość akcjonariusze – założyciele mogą uprzywilejować obejmowane przez siebie akcje (udziały) co do głosu, tak aby zachować kontrolę na walnym zgromadzeniu. Jednocześnie akcje (udziały) kolejnych emisji kierowane do inwestorów zewnętrznych będą akcjami (udziałami) nieuprzywilejowanymi co do głosu. Zatem nawet jeśli łączna liczba akcji (udziałów) nieuprzywilejowanych będzie większa niż uprzywilejowanych, to i tak akcjonariusze założyciele zachowają przewagę głosów na walnym zgromadzeniu, a tym samym kontrolę nad spółką. 9 Czy przymusowe umorzenie akcji (udziałów) może również stanowić formę ochrony przed skutkami wrogiego przejęcia? Tak. Zarówno w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 199 k.s.h.), jak i spółki akcyjnej (art. 359 k.s.h.) obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość unicestwienia praw udziałowych bez zgody akcjonariusza (udziałowca) w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest jednak to, aby statut (umowa spółki) przewidywał taką sytuację, a ponadto precyzował przesłanki oraz tryb przymusowego umorzenia. Przymusowe umorzenie akcji (udziałów) wymaga uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników), która powinna określać wszczególności podstawę prawną umorzenia, a także wysokość wynagrodzenia przysługującego akcjonariuszowi (wspólnikowi), które nie może być niższe od wartości przypadających na akcję (udział) aktywów netto, wykazanych w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału między akcjonariuszy (wspólników).* PODSTAWA PRAWNA *Art. 14 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 184, poz. 1539 ze zm.). *Art. 4, 174, 182, 199, 337, 351, 352, 359 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. nr 94, poz. 1037 ze zm.). Opis zdjęcia| WOJCIECH OSTROWSKI radca prawny, wspólnik w Kancelarii Prawniczej Rachelski i Wspólnicy, specjalizuje się w problematyce inwestycji kapitałowych, połączeń, przekształceń i restrukturyzacji oraz w prawie bankowym i handlowym

Pełna wersja wiadomości prawno-gospodarczych – czytaj na gazetaprawna.pl

Chcemy, aby nasze artykuły były dla Ciebie interesujące i zawierały praktyczne informacje. Oddaj głos w naszej sondzie i zdradź nam, jakie tematy są dla Ciebie szczególnie ważne.