Źródło: Gazeta Finansowa Data: 18 września 2009 Autor: Wojciech Ostrowski

Niejednokrotnie czytamy w prasie informacje o spektakularnych transakcjach na rynkach kapitałowych, zakupach znacznych pakietów akcji lub udziałów, fuzjach, przejęciach czy też innych przedsięwzięciach inwestycyjnych. Nie myślimy o poszczególnych etapach podejmowania decyzji inwestycyjnych. W takiej chwili liczy się efekt końcowy, którym jest podpisanie umowy. Na powodzenie i bezpieczeństwo transakcji składa się szereg czynników. Bez wątpienia jednym z nich jest umiejętne prowadzenie negocjacji, gdyż to one prowadzą w konsekwencji do ustalenia ostatecznego tekstu umowy, która ma wiązać strony, określając ich wzajemne prawa i obowiązki. Zanim jednak inwestor podejmie decyzję o realizacji danej inwestycji i rozpoczęciu negocjacji, powinien zapewnić sobie maksimum wiedzy na temat podmiotu, w który zamierza zainwestować, oraz ryzyk, które mogą wiązać się z taką transakcją. Celowi temu służyć ma przeprowadzenie przez potencjalnego inwestora audytu prawnego (legal due diligence) oraz audytu finansowego (financial due diligence). Audyty te z reguły przeprowadzane są równolegle przez wyspecjalizowane firmy prawnicze (audyt prawny) oraz firmy księgowo-rachunkowe (audyt finansowy). Pojęcia „audyt prawny” (legal due diligence) nie da się zdefiniować jednym zdaniem. Składa się bowiem na nie szereg czynności faktycznych, analiz prawnych, weryfikacji dokumentacji i rozmów z przedstawicielami drugiej strony transakcji, których końcowym efektem jest przygotowanie inwestorowi raportu na temat sytuacji formalno-prawnej badanej jednostki. Generalnie zatem można powiedzieć, że audyt prawny jest kompleksową oceną sytuacji formalno-prawnej podmiotu, w który inwestor zamierza zainwestować. Profesjonalny audyt prawny nie sprowadza się jednak do prostego opisu sytuacji prawnej badanego podmiotu. Jego celem nie jest bowiem jedynie przedstawienie inwestorowi skondensowanego obrazu badanej jednostki, ale przede wszystkim wskazanie mu potencjalnych zagrożeń, jakie mogą pojawić się w związku z daną transakcją. Jak wskazuje praktyka takich zagrożeń może być wiele. Niektóre z nich mogą mieć kluczowe znaczenie nie tylko dla przebiegu negocjacji (np. ustalenia audytu prawnego lub audytu finansowego mogą mieć wpływ na wysokość oferowanej przez inwestora ceny), lecz także dla powodzenia samej transakcji. Ujawnione zagrożenia nie są zawsze efektem świadomego działania ze strony drugiej strony transakcji. Zdarza się bowiem, że druga strona transakcji sama nie ma świadomości takich czy innych zagrożeń związanych z jej działalnością. Przykładem takich zagrożeń, które niejednokrotnie ujawniane są w efekcie przeprowadzenia audytu prawnego, mogą być np. istniejące roszczenia reprywatyzacyjne byłych właścicieli, nieuregulowane stosunki własnościowe do zajmowanych przez badany podmiot nieruchomości, nieujawnione zobowiązania pozabilansowe (np. weksle), przedawnione roszczenia wobec dłużników, wartość przeterminowanych zobowiązań, brak lub wygaśnięcie wymaganych do prowadzenia działalności koncesji lub zezwoleń. Znane są przypadki, gdy w efekcie przeprowadzonego audytu prawnego planowane transakcje w ogóle nie dochodziły do skutku, co niejednokrotnie uchroniło inwestora przed znacznymi stratami finansowymi związanymi z daną transakcją. Nie ulega wątpliwości, iż za przeprowadzeniem przez inwestora audytu prawnego w przypadku inwestycji kapitałowych przemawia zapewnienie bezpieczeństwa obrotu. Jakkolwiek audyt prawny czy też jakikolwiek inny audyt nie są w stanie całkowicie wyeliminować ryzyk związanych z określoną transakcją (w praktyce bowiem badane podmioty nie ujawniają informacji na swój temat), to jednak mogą istotnie je zminimalizować. Generalnie audyt prawny można podzielić na tzw. audyt wewnętrzny i audyt zewnętrzny. Audyty wewnętrzne zlecane są niejednokrotnie przez same zainteresowane podmioty, ich właścicieli lub organy nadzorcze. Tą drogą zarządy tych podmiotów lub ich właściciele uzyskują obiektywną informację o sytuacji prawnej swojej firmy. W takich przypadkach odbiorcą raportu jest sam zainteresowany. Przesłanki zlecania takich audytów mogą być różne. Audyty zewnętrzne związane są natomiast z różnego rodzaju inwestycjami dokonywanymi przez osoby trzecie. Może tu wchodzić w grę zakup akcji lub udziałów od dotychczasowego właściciela, objęcie akcji lub udziałów dokonywane przez inwestora w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, zakup nieruchomości, zakup przedsiębiorstwa czy też fuzje lub przejęcia. Tu odbiorcą końcowego raportu będzie osoba trzecia w stosunku do badanej jednostki Jest rzeczą oczywistą, iż krąg inwestorów, którym druga strona transakcji zezwoli na przeprowadzenie audytu prawnego, jest ograniczony. Nie będzie nim bowiem potencjalny inwestor, którego zaangażowanie polegać będzie jedynie na złożeniu odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert. W praktyce inwestorem uprawnionym do przeprowadzenia audytu prawnego (zlecenia go profesjonalnym podmiotom) może być taki inwestor, który złożył już wstępną ofertę cenową, jego oferta została zaakceptowana do dalszych negocjacji (inwestor znalazł się na tzw. krótkiej liście) i który podpisał z badaną jednostką lub drugą stroną transakcji umowę o zachowaniu poufności (tzw. confidentiality agreement). Podpisanie takiej umowy jest warunkiem sine qua non umożliwienia inwestorowi przeprowadzenia audytu prawnego. Należy bowiem mieć na uwadze, iż w efekcie przeprowadzenia audytu prawnego inwestor uzyskuje dostęp do informacji stanowiących w wielu wypadkach tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też korzystanie z tych informacji przez inwestora może dotyczyć tylko i wyłącznie zagadnień związanych z daną transakcją. Inne wykorzystanie uzyskanych informacji stanowiło by naruszenie przepisów o nieuczciwej konkurencji ze wszystkim tego konsekwencjami. Procedura związana z organizacją i przeprowadzeniem audytu prawnego może mieć różny charakter. W praktyce najczęściej spotykanym rozwiązaniem jest przygotowanie przez badaną jednostkę tzw. Data Room (pokoju z dokumentami), w którym znajdują się kopie wyselekcjonowanych przez badaną jednostkę dokumentów i umów. Audytorzy mają prawo przeglądu zgromadzonej tam dokumentacji oraz dokonywania ich odpisów. Nie ma natomiast, co do zasady, możliwości żądania innych dokumentów oprócz tych zgromadzonych w Data Room. Zawartość dokumentacji znajdującej się w Data Room może być bardzo różna. Innym spotykanym w praktyce rozwiązaniem jest umożliwienie audytorom złożenia tzw. zapotrzebowania na dokumenty. Zapotrzebowanie takie wysyłane jest do badanej jednostki przed rozpoczęciem badania. W przypadku uzyskania zgody na taką formę przeprowadzenia badania audytorzy spotykają się ze wskazanymi pracownikami badanej jednostki, zbierając niezbędne materiały i informacje. Nie ulega wątpliwości, iż ta forma przeprowadzenia audytu może okazać się bardziej efektywna dla zapewnienia bezpieczeństwa inwestora niż bazowanie na wybranych dokumentach znajdujących się w tzw. Data Room. W przypadku bowiem tego badania audytorzy mogą sprecyzować zakres dokumentów i materiałów, które zamierzają objąć badaniem. Celem audytu prawnego jest przygotowanie inwestorowi kompleksowej oceny sytuacji prawnej badanej jednostki. Analiza ta powinna uwzględniać zarówno ocenę sytuacji prawnej badanej jednostki w aspekcie historycznym (sposób utworzenia podmiotu, zmiany własnościowe, przekształcenia, zmiany strukturalne lub organizacyjne dokonywane na przestrzeni poprzednich lat), jak też w kontekście jej aktualnej działalności. Pełny audyt prawny nie ogranicza się więc do wyrywkowej analizy jakiegoś wybranego fragmentu działalności badanego podmiotu (np. tytułów własności do posiadanych nieruchomości czy zawartych umów), lecz obejmuje całokształt działalności tego podmiotu. Przedmiotem analizy są zatem zarówno zagadnienia natury korporacyjnej badanej jednostki, tytuły prawne do posiadanych nieruchomości lub szerzej majątku, umowy handlowe, sprawy pracownicze, prawa na dobrach niematerialnych, sprawy sądowe, zagadnienia związane z ochroną środowiska, sprawy z zakresu prawa administracyjnego, jak też możliwość wystąpienia ewentualnych roszczeń reprywatyzacyjnych. Audyt prawny zapewnia więc inwestorowi uzyskanie niezbędnych informacji o kondycji finansowej oraz prawnej podmiotu, w który zamierza inwestować, co może znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w jego ofercie cenowej, a także sposobie prowadzenia negocjacji warunków umowy. Informacje uzyskane w wyniku przeprowadzonego audytu prawnego zmniejszają również ryzyko podjęcia nietrafnych decyzji inwestycyjnych, a tym samym zabezpieczają inwestora przed możliwością poniesienia znacznych strat finansowych. W naszych realiach gospodarczych przeprowadzanie przez inwestorów profesjonalnych audytów prawnych przed zawarciem transakcji nie jest dość powszechne. Decydują się na nie przeważnie instytucje finansowe (np. banki) lub duzi inwestorzy dokonujący inwestycji na rynkach kapitałowych. Średni przedsiębiorcy rzadko kiedy decydują się na przeprowadzenie audytu prawnego, a jeśli już to ma on bardzo ograniczony charakter. Przemawiają za tym zwłaszcza względy oszczędnościowe, jak również brak nawyku do korzystania z tego typu usług. Tymczasem w przypadku inwestorów zagranicznych dokonujących transakcji na rynku polskim przeprowadzenie przez nich audytu prawnego jest immanentną cechą każdej inwestycji. Reasumując należy stwierdzić, iż audyt prawny jest niewątpliwie czynnikiem zwiększającym bezpieczeństwo obrotu, zapewniającym inwestorowi nie tylko możliwość spektakularnego podpisania umowy, lecz także, co może mieć o wiele bardziej doniosłe znaczenie, powodzenie całej inwestycji.

Chcemy, aby nasze artykuły były dla Ciebie interesujące i zawierały praktyczne informacje. Oddaj głos w naszej sondzie i zdradź nam, jakie tematy są dla Ciebie szczególnie ważne.