Wadium ustalane w przypadku zamówień publicznych ma dyscyplinować wykonawców i zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowań. Czy przekazanie przez wykonawcę informacji w niewłaściwej formie uprawnia organizatora przetargu do zatrzymania wadium?
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia skierowane do niego na podstawie odpowiednich przepisów nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw – chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tak stanowi art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.). W wyroku z 7 lipca 2011 (sygn. akt II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż wspomnianego przepisu art. 46 ust. 4a u.p.z.p. nie można interpretować rozszerzająco. Oznacza to, że zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium w przypadku, gdy wykonawca przekazał mu informacje w niewłaściwej formie, przykładowo faksem zamiast w formie pisemnej, a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu dostarczył oryginały dokumentów. Zdaniem Sądu Najwyższego w takiej sytuacji nie dochodzi bowiem do ryzyka zmowy wykonawców – czemu ma przeciwdziałać omawiana regulacja. Zamawiający może zatrzymać wadium jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby ten umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego, który może wykorzystywać instytucję wadium jako sposób na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Warto też zwrócić uwagę, że podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. KIO uznała, że formalne uzupełnienie dokumentu, mimo że taki dokument – w ocenie zamawiającego – nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a u.p.z.p. (zob. np. wyrok KIO z 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10).