Audyt prawny – jak zapewnić bezpieczeństwo transakcji
Fuzje, przejęcia, zakupy akcji lub udziałów, transakcje inwestycyjne, proces restrukturyzacji to chleb powszedni dla przedsiębiorców, którzy rozwijają swój biznes. Dla partnerów handlowych, klientów i obserwatorów rynku najważniejszym elementem transakcji jest podpisanie umowy. Tymczasem przygotowanie ostatecznego kontraktu, jest zwykle poprzedzone pracą specjalistów, których zadaniem jest przekonanie przedsiębiorców po obu stronach stołu negocjacyjnego, że transakcja jest dla nich bezpieczna. Specjalistyczny audyt jest czynnikiem zwiększającym bezpieczeństwo obrotu i gwarantującym powodzenie inwestycji. Kiedy w końcu audytorzy, powiedzą, że udało im się rozpoznać i ustalić ryzyka związane z podpisaniem umowy, przedsiębiorcy mogą ze spokojną głową podać sobie ręce, świadomi, że nie kupują kota w worku. Czy audyt to konieczność, czy niepotrzebny luksus dla największych firm?
Na powodzenie i bezpieczeństwo transakcji składa się szereg czynników. Bez wątpienia jednym z nich jest umiejętne prowadzenie negocjacji, gdyż to one prowadzą w konsekwencji do ustalenia ostatecznego tekstu umowy, która ma wiązać strony określając ich wzajemne prawa i obowiązki. Zanim jednak inwestor podejmie decyzję o realizacji danej inwestycji i rozpoczęciu negocjacji powinien zapewnić sobie maksimum wiedzy na temat podmiotu, w który zamierza zainwestować oraz ryzyk które mogą wiązać się z taką transakcją. Może emu służyć przeprowadzenie przez potencjalnego inwestora audytu prawnego (legal due diligence) oraz audytu finansowego (financial due diligence). Audyty te z reguły przeprowadzane są równolegle przez wyspecjalizowane firmy prawnicze (audyt prawny) oraz firmy księgowo-rachunkowe (audyt finansowy). Pojęcia audyt prawny (legal due diligence) nie da się zdefiniować jednym zdaniem. Składa się bowiem na niego szereg czynności faktycznych, analiz prawnych, weryfikacji dokumentacji i rozmów z przedstawicielami drugiej strony transakcji, końcowym efektem których jest przygotowanie inwestorowi raportu na temat sytuacji formalno-prawnej badanej jednostki.
– Generalnie zatem można powiedzieć, iż audyt prawny jest kompleksową oceną sytuacji podmiotu, w który inwestor zamierza zainwestować. Profesjonalny audyt prawny nie sprowadza się jednak do prostego opisu sytuacji prawnej badanego podmiotu. Jego celem nie jest bowiem jedynie przedstawienie inwestorowi skondensowanego obrazu badanej jednostki ale przede wszystkim wskazanie mu potencjalnych zagrożeń jakie mogą pojawić się w związku z daną transakcją – mówi Wojciech Ostrowski, wspólnik w kancelarii Rachelski & Wspólnicy. – Jak wskazuje praktyka takich zagrożeń może być wiele. Niektóre z nich mogą mieć kluczowe znaczenie dla przebiegu negocjacji, ponieważ ustalenia audytu prawnego lub audytu finansowego mogą mieć wpływ na wysokość oferowanej przez inwestora ceny. Ujawnione zagrożenia nie są zawsze efektem świadomego działania. Zdarza się bowiem, że druga strona transakcji sama nie jakie zagrożenia wiążą się z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą – uważa Ostrowski.
– Przykładem takich zagrożeń, które niejednokrotnie ujawniane są w efekcie przeprowadzenia audytu prawnego mogą być np. istniejące roszczenia reprywatyzacyjne byłych właścicieli, nie uregulowane stosunki własnościowe do zajmowanych przez badany podmiot nieruchomości, nie ujawnione zobowiązania pozabilansowe (np. weksle), przedawnione roszczenia wobec dłużników, wartość przeterminowanych zobowiązań, brak lub wygaśnięcie wymaganych do prowadzenia działalności koncesji lub zezwoleń – mówi Wojciech Ostrowski. Czasami, w efekcie przeprowadzonego audytu prawnego, planowane transakcje w ogóle nie dochodzą do skutku, co niejednokrotnie może uchronić przedsiębiorców przed znacznymi stratami finansowymi związanymi z daną transakcją.
Nie istnieje żadna reguła określająca kiedy inwestor powinien skorzystać z audytu prawnego. Nie należy posługiwać się w tym przypadku jedynie kryterium wartości transakcji.
Audyt dla przedsiębiorcy i audyt dla inwestora.
Audyt prawny można podzielić na tzw. audyt wewnętrzny i audyt zewnętrzny. Audyty wewnętrzne zlecane są przez same przedsiębiorstwa, ich właścicieli lub organy nadzorcze. W ten sposób zarządy lub właściciele uzyskują obiektywną informację o sytuacji prawnej swojej firmy. W takich przypadkach odbiorcą raportu jest sam zainteresowany. Wie, jakie są słabe i mocne punkty prowadzonej działalności gospodarczej oraz na co powinien zwrócić uwagę podczas swojej działalności operacyjnej. Audyty zewnętrzne związane są natomiast z różnego rodzaju inwestycjami dokonywanymi przez osoby trzecie. Jakimi? Np. zakup akcji lub udziałów od dotychczasowego właściciela, objęcie akcji lub udziałów dokonywane przez inwestora w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, zakup nieruchomości, zakup przedsiębiorstwa, czy też fuzje lub przejęcia. Tu odbiorcą końcowego raportu będzie osoba trzecia w stosunku do badanej jednostki.
Uwaga na informacje poufne.
– Krąg inwestorów, którym druga strona transakcji zezwoli na przeprowadzenie audytu prawnego jest ograniczony. Nie będzie nim bowiem potencjalny inwestor, którego odpowiedział na zaproszenie do składania ofert. W praktyce inwestorem uprawnionym do przeprowadzenia audytu prawnego może być taki inwestor, który złożył już wstępną ofertę cenową, jego oferta została zaakceptowana do dalszych negocjacji, inwestor znalazł się na tzw. krótkiej liście i podpisał z badaną jednostką lub drugą stroną transakcji umowę o zachowaniu poufności (tzw. confidentiality agreement) – mówi Wojciech Ostrowski z kancelarii Rachelski & Wspólnicy.
– Podpisanie takiej umowy jest warunkiem koniecznym do umożliwienia inwestorowi przeprowadzenia audytu prawnego. Musimy pamiętać, że w efekcie przeprowadzenia audytu prawnego inwestor uzyskuje dostęp do informacji, stanowiących w wielu wypadkach tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też korzystanie z tych informacji przez inwestora może dotyczyć tylko i wyłącznie zagadnień związanych z daną transakcją. Inne wykorzystanie uzyskanych informacji stanowiło by naruszenie przepisów o nieuczciwej konkurencji – mówi Wojciech Ostrowski.
Jak wygląda procedura?
Procedura związana z organizacją i przeprowadzeniem audytu prawnego może mieć różny charakter. W praktyce najczęściej spotykanym rozwiązaniem jest przygotowanie przez badaną jednostkę tzw. data room, czyli pokoju z dokumentami, w którym znajdują się kopie wybranych przez badaną jednostkę dokumentów i umów. Audytorzy mają prawo przeglądu zgromadzonej tam dokumentacji oraz dokonywania ich odpisów. Nie ma natomiast, co do zasady możliwości żądania innych dokumentów oprócz tych zgromadzonych w pokoju z dokumentami. Innym spotykanym w praktyce rozwiązaniem jest umożliwienie audytorom złożenia tzw. zapotrzebowania na dokumenty. Zapotrzebowanie takie wysyłane jest do badanej jednostki przed rozpoczęciem badania. W przypadku uzyskania zgody na taką formę przeprowadzenia badania audytorzy spotykają się z wskazanymi pracownikami badanego przedsiębiorstwa, zbierając niezbędne materiały i informacje. Taka forma przeprowadzenia audytu może okazać bardziej efektywna dla zapewnienia bezpieczeństwa inwestora.
Cel audytu.
Celem audytu prawnego jest przygotowanie inwestorowi kompleksowej oceny sytuacji prawnej badanej jednostki. Analiza ta powinna uwzględniać zarówno ocenę sytuacji prawnej badanej jednostki w aspekcie historycznym (sposób utworzenia podmiotu, zmiany własnościowe, przekształcenia, zmiany strukturalne lub organizacyjne dokonywane na przestrzeni poprzednich lat), jak też w kontekście jej aktualnej działalności. Pełny audyt prawny nie ogranicza się więc do wyrywkowej analizy wybranego fragmentu działalności badanego podmiotu (np. tytułów własności do posiadanych nieruchomości, czy zawartych umów) lecz obejmuje całokształt działalności tego podmiotu. Przedmiotem analizy są przede wszystkim zagadnienia natury korporacyjnej badanej jednostki, tytuły prawne do posiadanych nieruchomości lub majątku, umowy handlowe, sprawy pracownicze, prawa na dobrach niematerialnych, sprawy sądowe, zagadnienia związane z ochroną środowiska, sprawy z zakresu prawa administracyjnego. Audyt może również dotyczyć możliwości wystąpienia ewentualnych roszczeń reprywatyzacyjnych w przyszłości. Audyt prawny zapewnia więc inwestorowi uzyskanie niezbędnych informacji o kondycji finansowej oraz prawnej podmiotu, w który zamierza inwestować co może znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w jego ofercie cenowej a także sposobie prowadzenia negocjacji warunków umowy. Informacje uzyskane w wyniku przeprowadzonego audytu prawnego zmniejszają również ryzyko podjęcia nietrafnych decyzji inwestycyjnych a tym samym zabezpieczają inwestora przed możliwością poniesienia strat finansowych.
– W przypadku inwestorów zagranicznych dokonujących transakcji na rynku polskim przeprowadzenie przez nich audytu prawnego jest nieodłączną cechą każdej inwestycji. W przypadku polskich przedsiębiorców, najczęściej na przeprowadzenie audytu decydują się instytucje finansowe, np. banki lub duzi inwestorzy dokonujący inwestycji na rynkach kapitałowych. Coraz częściej jednak średni i mali przedsiębiorcy zlecają przeprowadzenie audytu prawnego profesjonalnym firmom prawniczym – uważa Wojciech Ostrowski, wspólnik w firmie prawniczej Rachelski & Wspólnicy.
